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vorläufige Maßnahmen im Pflegschaftsverfahren und Art. 6 EMRK



Aus § 397 Abs 1 EO - wie überdies auch aus § 402 Abs 4 iVm § 3 Abs 2 EO - ergibt sich, dass über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne vorangegangene Anhörung des Gegners entschieden werden kann. Der Oberste Gerichtshof vertrat deshalb in ständiger Rechtsprechung die Rechtsansicht, dass die Unterlassung der vorherigen Anhörung des Antragsgegners niemals den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verwirklichen könne. Der Beschluss auf
Bewilligung der einstweiligen Verfügung ergehe grundsätzlich ohne Gewährung rechtlichen Gehörs an den Antragsgegner, dem dann der Widerspruch gemäß § 397 EO offenstehe. Art 6 Abs 1 EMRK, dessen Garantien die Gewährung des rechtlichen Gehörs umfasst (RIS Justiz RS0074920), sei im Provisorialverfahren nicht anwendbar. Diese Rechtsprechung entsprach der überwiegenden Auffassung im Österreichischen Schrifttum und stimmte auch mit der Rechtsprechung des EGMR überein.

2. Die aus § 97 ABGB abzuleitenden Ansprüche können gemäß § 382h EO (vormals § 382e EO) gesichert werden. Diese Bestimmung umfasst sowohl Ansprüche eines Ehegatten auf Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses als auch Ansprüche, die aus der Verletzung dieses Wohnungserhaltungsanspruchs resultieren.
Gemäß § 382h Abs 3 EO ist von der Anhörung des Antragsgegners vor Erlassung der einstweiligen Verfügung insbesondere abzusehen, wenn zu besorgen ist, dass dadurch der Zweck der einstweiligen Verfügung vereitelt würde. Der Gesetzgeber verdeutlicht damit nur die nach allgemeinen Grundsätzen bestehende Rechtslage, wobei die Frage, ob eine Anhörung des Gegners aus bestimmten Gründen geboten ist, dem gerichtlichen Ermessen vorbehalten bleibt. Eine Anhörung vor der Entscheidung wurde etwa für den Fall in Betracht gezogen, dass objektive, vom Willen des Gegners unabhängige, eine Vereitelung des Sicherungszwecks ausschließende Umstände offenkundig sind. Mit der Entscheidung vom 15. 10. 2009, Micallef gegen Malta, 17056/06, änderte der EGMR seine bisherige Rechtsprechung. Danach sind im Regelfall nunmehr auch im Provisorialverfahren die Garantien des Art 6 EMRK voll anwendbar. In usnahmefällen, etwa dann, wenn die Effektivität der Maßnahme von einer raschen Entscheidung abhängt, wird aber weiterhin die einseitige Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhörung des Gegners zulässig sein, weil ja der nachfolgend
mögliche Widerspruch das rechtliche Gehör sicherstellt.

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